Un salarié peut-il être licencié pour ne pas avoir été vacciné ?

Un salarié peut-il être licencié pour ne pas avoir été vacciné ?
L’avant-projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire introduit par le Gouvernement impose la présentation du pass sanitaire dans certains lieux aux individus, sans quoi l’accès leur sera refusé. Ce projet de loi touche également le droit du travail puisqu’il conditionne la possibilité de continuer l’exercice de son travail dans certains cas. Il convient de répondre à certaines questions préalables avant d’expliquer le rapport entre pass sanitaire et licenciement pour un salarié.
 
  • Qu’est-ce que le pass sanitaire ?
Le pass sanitaire est un document sur lequel est indiqué la preuve de la non-contamination à la Covid-19.
  • Afin d’obtenir le pass sanitaire, est-il obligatoire de se vacciner ?
Non, puisque le pass sanitaire n’équivaut pas nécessairement au certificat de vaccination, délivré après les doses de vaccins requises et le délai de 14 jours passés. Lorsqu’on parle de passe sanitaire, il peut s’agir du :
 
  • Certificat de vaccination,
  • Résultat d’un test virologique négatif à la Covid-19 réalisé 48 heures auparavant,
  • Certificat attestant du rétablissement de la Covid-19 datant de moins de 6 mois.
 
Le pass sanitaire sera exigé dans les situations suivantes :
 
  • Les activités de loisirs,
  • Les activités de restauration commerciale,
  • Les foires, séminaires et salons professionnels,
  • Les activités de transport public,
  • Les grands centres commerciaux et magasins désignés par le préfet des départements,
  • Les services et établissement de santé sociaux et médico-sociaux.
 
  • A partir de quand les salariés seront soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire ?
Les salariés seront obligés de présenter un pass sanitaire pour se rendre aux lieux mentionnés auparavant à partir du 30 août 2021. Pour les stagiaires et les apprentis, cette date est repoussée au 30 septembre 2021. Concernant les soignants et les personnes travaillant avec des personnes vulnérables, ils devront être vaccinés au 15 septembre 2021. Ils pourront pour autant continuer à exercer, leur activité s’ils présentent une des deux doses requises dans le cadre de la vaccination contre la Covid-19, et ce sous réserve de présenter un résultat de test virologique négatif.
 
  • Un employeur peut-il imposer la vaccination à un salarié ?
L’article L4121-1 du Code du travail dispose que l’employeur est tenu d’une obligation de sécurité envers ses salariés. Ainsi, il doit mettre œuvre des moyens pour protéger les salariés.
Tant qu’un vaccin n’est pas rendu obligatoire par le Code de santé publique, l’employeur ne peut pas obliger à se faire vacciner. Le vaccin contre la Covid-19 ne figure pas au côté des onze autres vaccins rendus obligatoires par l’article L.3111-1 du Code de la santé publique à l’heure actuelle. Ainsi, un employeur ne peut imposer un vaccin contre la Covid-19 à un salarié, qui serait caractéristique d’une violation du droit à disposer de son corps et du droit à l’intégrité physique.
 
  • Qui sera chargé du contrôle du pass sanitaire ?
Le projet de loi prévoit que l’employeur sera chargé de contrôler le pass sanitaire. Il ne pourra donc vérifier que ce document et ne pourra exiger un certificat de vaccination car l’employeur n’a pas le droit d’accéder aux données personnelles du salariés. A ce sujet, il est possible de soulever une interrogation concernant l’absence de la médecine du travail qui aurait pu intervenir dans la vérification du pass. Maître ZENOU, expert en droit du travail, vous propose maintenant de comprendre le rapport entre pass sanitaire et vaccination, qui soulève encore bien des questions. En effet, bien qu’écarté du projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire (I), les employeurs peuvent en réalité licencier les salariés pour non-présentation d’un pass sanitaire (II), ce qui bien évidement soulève de nombreuses questions juridiques et sociétales (III).


I – La possibilité de licenciement en l’absence de vaccination écarté dans le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire


Pour les salariés en contrat à durée indéterminée (CDI), il a été envisagé dans un premier temps leur licenciement en cas de non-vaccination. Cette mesure a été écartée par la version amendée adoptée en première lecture à l’Assemblée nationale dans la nuit du 25 au 26 juillet. Le Conseil Constitutionnel devra à son tour statuer le jeudi 6 août prochain. Cette mesure avait été à l’origine de vives contestations. Et pour cause, le droit du travail prévoit que pour être valable, un licenciement doit comporter un motif réel et sérieux. Elle dispose également, et c’est là que le contresens juridique intervient, c’est le juge qui apprécie ce caractère réel et sérieux (article L.1235-1 du Code du travail). Désormais, le projet de loi à ce stade prévoit la suspension du contrat de travail du salarié, assorti d’une interruption de salaire indéfinie. Au bout d’un certain temps, l’employeur devra s’entretenir avec le salarié afin de trouver une solution et éventuellement lui proposer un reclassement sur un autre poste. Cependant, le projet de loi reste flou car nous ne connaissons pas la durée du reclassement.

 



 

II – La possibilité pour les employeurs d’invoquer d’autres motifs de licenciement pour les salariés ne présentant pas de pass sanitaire



Ecarté pour les salariés en CDI dans le projet de loi, les employeurs peuvent toutefois avoir recours à d’autres motifs pour se séparer de leurs salariés (B), et les salariés en contrat à durée déterminée (CDD) n’ont regrettablement pas échappés à cette mesure (A).
 

  1. Le maintien de la possibilité de licenciement des salariés en contrat à durée déterminée (CDD)

Les cas de rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée sont limitativement énumérés dans le code du travail, or le projet de loi sur la gestion de la crise sanitaire introduit un nouveau mode de rupture du contrat anticipée : la rupture anticipée pour non-présentation du pass sanitaire. De nombreux observateurs ont dénoncé une inégalité de traitement flagrante entre les salariés en CDI et CDD, d’autant plus que les salariés en CDD sont ceux qui occupent les postes en direct contact avec les clients (dans la restauration ou la vente notamment). Le Pôle emploi a publié une étude en 2017, dans la restauration le recours aux contrats à durée déterminée est le plus élevé sur l’ensemble de l’économie: Etude Pôle Emploi 2017. Et c’est sans noter la précarité des contrats à durée déterminée comparé aux contrats à durée interminé du fait de leur incertitude.
 

  1. La possibilité pour les employeurs d’évoquer d’autres motifs de licenciement

Même en l’absence du motif de licenciement évoqué par le projet de loi, l’employeur peut invoquer le motif de licenciement d’absences répétées perturbant le fonctionnement de l’entreprise, auquel cas, l’employeur peut le remplacer (Cass. Soc., 16 juillet 1998, n°97-43-484). Cependant, il convient de préciser que pour que la perturbation de l’entreprise soit caractérisée, il faut que l’ensemble de l’entreprise soit perturbé (Cass. Soc., 26 juin 2018, n° 15-28.868), et non pas seulement un service. Madame Elisabeth Borne, ministre du Travail a également évoqué la possibilité de licencier un salarié pour inaptitude or cela nous paraît peu probable. En effet, l’inaptitude correspond à l’incapacité pour le salarié de continuer l’exercice de son travail en raison de son travail à la suite d’une dégradation de son état de santé, le plus souvent en raison d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle. Or, l’absence de pass sanitaire ne signifie pas que le salarié n’est plus en capacité physique ou mentale d’exercer son travail, donc il nous semble difficile que l’employeur puisse licencier un salarié pour ce motif.   
  

III – Quels sont les problèmes juridiques soulevés par le pass sanitaire ?


En l’état actuel des discussions parlementaires, il est prévu une suspension du contrat de travail et de l’interruption de la rémunération en cas de non-vaccination des salariés en contrat à durée indéterminée. Cette mesure soulève des questions juridiques concernant notamment l’insécurité juridique et financière des salariés placés dans cette situation (A), de l’atteinte aux libertés fondamentales (B) que sont le respect de la vie privée et l’atteinte au secret médical, et enfin la mise en place d’une discrimination des salariés (C).
 

  1. L’insécurité juridique et financière des salariés

Même si elle ne prévoit pas plus les licenciements pour les salariés en CDI, le projet de loi prévoit la suspension du contrat de travail du salarié, avec suspension de la rémunération. Or, comme le souligne la CGT, il est impensable qu’un salarié vive sans salaire. Cette mesure s’apparente à une sanction financière puisqu’elle place le salarié, dans une situation d’insécurité juridique et économique et est un moyen d’obliger les salariés à se vacciner.
 

  1. L’atteinte aux libertés fondamentales des salariés

L’obligation de pass sanitaire porte atteinte au respect de la vie privée et à la mise en danger du secret médical des salariés. Pour les salariés pouvant montrer un certificat vaccinal complet, il se peut que certains salariés aient déjà contracté la Covid-19 et n’aient de fait besoin que d’une seule dose de vaccin. Le problème est que cette information sera mentionnée sur le certificat vaccinal que l’employeur devra consulter pour s’assurer de la validité du pass sanitaire. Cette simple information mis à la disposition de l’employeur constitue une atteinte au secret médical et une atteinte à la vie privée des salariés. Les données de santé des salariés doivent être soumis au RGPD afin de protéger la vie privée du salarié. Autrement dit, en donnant l’autorisation de vérifier le pass sanitaire, le projet de loi permet aux employeurs de vérifier le statut vaccinal de leurs salariés mais aussi leurs antécédents médicaux. Cela pose de fait la question du respect de la vie privée des salariés.  
 

  1. La discrimination instaurée par le projet de loi entre les salariés disposant d’un pass sanitaire et ceux qui n’en disposent pas

Cette obligation de présenter un pass sanitaire pose naturellement la question de la discrimination entre salariés, car elle créée une distinction entre les salariés vaccinés et non vaccinés en permettant à certains de continuer à travailler et d’autre non. La discrimination est pour autant proscrite par le droit du travail. L’article L.1132-1 du Code du travail dispose qu’ « aucune personne ne peut être […] licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte […] notamment en matière de rémunération […] en raison de […], de ses mœurs, […] en raison de son état de santé.» Nous attendons donc impatiemment la décision du Conseil constitutionnel le 6 août 2021.

Vous avez une incertitude concernant le pass sanitaire en tant que salarié ? Votre employeur menace de vous licencier à moins d’avoir un schéma vaccinal complet contre la Covid-19 ? Le Cabinet ZENOU, avocat en droit social à Paris 20ème répond à vos questions concernant la vaccination dans le droit du travail et vous accompagne si vous faites face à une telle situation.

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