Quels sont les moyens de réparation des salariés LGBT victimes de discrimination dans le cadre de leur travail ?

Depuis 2005, le 17 mai est un jour particulier pour les personnes LGBT. Non seulement, c’est la date à laquelle l’Organisation mondiale de la santé en 1990, retirait l’homosexualité des maladies mentales. Mais c’est également pour cette raison que ce jour fût, choisi pour être la journée internationale de lutte contre l’homophobie, la transphobie et la biphobie. Il est donc intéressant de s’interroger sur cette partie de la population qui subit chaque jour divers critiques sur leur sexualité ou leur identité physique, notamment dans le cadre professionnel.

Les salariés LGBT dans le cadre de l’exécution de leur contrat de travail, ont vocation à être confronté régulièrement à des menaces ou des discriminations impactant leur vie professionnelle. Pour autant, la Cour d’appel de Paris avait rappelé que la différence de traitement à l’égard d’un salarié en raison de son orientation sexuelle, dont l’employeur aurait connaissance est une discrimination interdite par le Code du travail (CA Paris, 22 septembre 2016, n°14/07337). Le 19 juillet 2018, l’ex-Ministre du travail, Muriel Pénicaud, signait la charte d’engagement LGBT portée par l’association l’Autre cercle, qui milite pour la diversité et l’inclusion dans le monde du travail des personnes victimes d’actes d’homophobie.

Le 28 septembre 2018, le Défenseur des droits, associé à l’Organisation internationale du travail (OIT), a publié les résultats d’une enquête sur l’exposition des personnes actives aux propos et comportements homophobes. Cette dernière révélait notamment que le monde du travail, apparait encore aujourd’hui comme un milieu stigmatisant : En effet, une personne sur quatre déclare avoir fait l’objet de tels propos ou comportements. De plus le 22^ème rapport sur l’homophobie en date du 17 mai 2018, avait fait état des différentes manifestations que pouvaient générer les LGBT phobies au travail. Selon ce rapport, « au niveau des types d'actes LGBTphobes, actes incluant l'homophobie, les cas d'agression physique, de rejet, de discrimination, de harcèlement et de diffamation auraient légèrement augmenté en 2017, tandis que les cas de menace et d'agressions sexuelles seraient restés stables. » Les insultes toujours présentes dans l'environnement professionnel, et la « LGBTphobie des dirigeants » engendreraient encore des licenciements dans 5 % des cas signalés en 2017.

Plus encore, 86% des personnes ayant vécu une telle expérience affirment avoir fait l’objet, par la suite d’une discrimination ou d’une forme de dévalorisation de leur travail. L’enquête menée par la Défenseur des droits mettait en évidence la récurrence de ces propos, et comportements avec d’autres formes d’hostilité et de dévalorisation du travail, telles que des faits de discrimination ou de harcèlement dit « discriminatoire ».

L’article L1132-1 du Code du travail est venu, néanmoins, poser un principe de non-discrimination en précisant les motifs de discrimination prohibés. Par cet article, le législateur est venu interdire à l’employeur, de discriminer les salariés dans le cadre du milieu professionnel par des mesures discriminatoires directes, ou indirectes fondées sur certains motifs inhérents à la personne du salarié dont l’orientation sexuelle, et l’identité de genre. Dans ce présent article, Maître Johan Zenou, expert en droit du travail à Paris 20ème, vous orientera sur les moyens de réparation dont vous disposez si en tant que salarié LGBT, vous estimez avoir fait l’objet d’une mesure discriminatoire en raison de votre orientation sexuelle ou de votre identité de genre.

Il conviendra d’aborder dans un premier temps, comment la jurisprudence traite-t-elle la problématique des discriminations liées à l’orientation sexuelle ou à l’identité de genre (I) avant d’exposer les différents modes de réparation du préjudice subi dans le milieu profession auxquels un salarié LGBT a droit (II).
 

 
La jurisprudence a eu vocation à aborder la problématique des discriminations subies par un salarié dans le cadre de son activité professionnelle en raison de son orientation sexuelle (A) et de son identité de genre (B).
 

 
Il est d’usage de rappeler qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L3221-3 du Code du travail, de mesures d’intéressement ou de distributions d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classifications, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son orientation sexuelle ou de son identité de genre (L’article L1132-1 Code du travail).

Pour la première fois en 2013, la Cour de cassation avait reconnu l’existence d’une discrimination, liée à l’orientation sexuelle d’un salarié qui avait subi un retard dans son évolution de carrière. La chambre sociale de la Cour de cassation, avait jugé que l’absence de promotion d’un salarié tout au long de sa carrière, et des témoignages faisant état d’une ambiance homophobe au sein de l’entreprise, sont de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination en raison de l’orientation sexuelle du salarié.

Sur la déclinaison du principe général d’égalité, la Cour a considéré que l’interdiction des discriminations exige que des situations comparable ne donnent pas lieu à des traitements différents, sauf à ce que cette différence puisse se justifier objectivement. (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 avril 2013, 11-15.204) En mars 2014, le Défenseur des droits, saisi par une salarié, avait considéré discriminatoires, la mutation et le licenciement pour faute grave de l’intéressé au motif que les raisons évoquées étaient basées sur sa vie privée, à savoir la relation homosexuelle qu’elle entretenait avec une collègue (Décision du Défendeur des droits n°2014-10, 20 mars 2014). Munie de ces observations, la Cour d’appel de Chambéry a accueilli les demandes de la salarié et déclaré nul son licenciement, car reposant sur un motif discriminatoire lié à son orientation sexuelle (Cour d’Appel de Chambéry, 24 juin 2014, n^o 13/01496).

Plus récemment, et dans la même lancée, la jurisprudence de la Cour d’appel avait jugé discriminatoire, le refus d’embauche d’un coiffeur victime d’injures liées à son orientation sexuelle de la part de son supérieur hiérarchique (CA Paris, 21 février 2018, n°16/02237). Par ailleurs, si les références à l’orientation sexuelle d’un salarié ont vocation à l’exclure de sa sociabilité, avec ses collègues ainsi qu’à affecter irrémédiablement l’exécution de son travail, une telle situation peut également constituer un harcèlement moral, ouvrant droit à une réparation spécifique qu’il conviendra d’aborder dans la deuxième partie de cet article.
 

 
Le critère de l’identité sexuelle est un critère spécifique de discrimination introduit dans l’article L 1132-1 du Code du travail. Il est notable que les personnes transgenre se trouvent fortement confronté, à la transphobie dans le cadre du milieu du travail que cela soit dans le cadre de son accès ou de la rupture du contrat de travail. Dans une décision-cadre, le Défenseur des droits détaillait des recommandations en vue de luter contre les discriminations fondées sur l’identité de genre (Défenseur des droits, Décision-cadre n°2020-136, 18 juin 2020). Ce dernier alertait sur un nombre important de réclamations, portant sur des exigences relatives à l’apparence physique, lors de l’embauche ou au cours de la vie professionnelle, et rappelle que de telles exigences ne peuvent être justifiées que par des codes d’hygiène, de sécurité ou de présentation légitimes et nécessaires dans certains secteurs d’activité.

La Cour de cassation s’était déjà prononcée sur une affaire en jugeant discriminatoire, le licenciement d’un salarié du fait qu’il portait une boucle d’oreille, sans qu’il soit prouvé que le port de ce bijou, porte atteinte aux intérêts légitimes de l’entreprise. En effet, dans l’affaire en question, le licenciement avait pour cause l’apparence physique du salarié rapportée à son sexe, et l’employeur ne justifiait pas sa décision de lui imposer d’enlever ses boucles d’oreilles par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 janvier 2012, 10-28.213).

Remarque : Il est important de rappeler, que lorsque divers actes transphobes sont répétés, le rassemblement de ces actes sont constitutif d’un harcèlement moral au sens de l’Article L1152-1 et suivant du Code du travail.

 

Lorsque la discrimination a été reconnue par les juges prud’hommaux, le salarié peut prétendre à une réparation indemnitaire (A) cette dernière pouvant être doublée dans un cas précis (B).
 

 
Toute disposition ou tout acte de nature discriminatoire pris à l’égard d’un salarié est nul au regard de l’Article L1132-4 du Code du travail. En outre, le salarié LGBT victime d’une mesure discriminatoire au sens de l’article L 1132-1 du Code du travail, peut solliciter des dommages-intérêts, dont le montant est apprécié souverainement par les juges du fond. Les juges prud’homaux allouent des dommages et intérêts au salarié en fonction du préjudice qu’il a subi et afin de le réparer intégralement.

Si le juge constate qu’un licenciement est discriminatoire et que le salarié ne demande pas à être réintégré, ou que sa réintégration est impossible, il lui est alors octroyé une indemnité qui ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois (Article L1235-3-1 Code du travail), à une indemnité compensatrice de préavis et à une indemnité de licenciement. Si au contraire, le salarié demande sa réintégration, il perçoit une indemnité d’éviction, qui répare le préjudice subi en raison de la perte de son emploi. Cette indemnité est égale au montant de la rémunération que le salarié victime, aurait perçu entre le licenciement et la date de réintégration. Enfin, lorsque la rupture du contrat de travail pour motif discriminatoire intervient durant la période d’essai, le salarié a droit à une indemnité réparant le préjudice subi du fait de cette rupture nulle, mais pas à une indemnité compensatrice de préavis (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 septembre 2018, 16-26.333).
 

 
En pratique, l’homophobie peut constituer le moteur de comportements, qui, liés à l’orientation sexuelle d’un salarié, sont susceptible de caractériser un harcèlement discriminatoire lorsqu’ils emportent de telles conséquences. Dans une telle situation, le salarié peut obtenir une double indemnisation : pour harcèlement moral, d'une part, et pour discrimination, d'autre part. La Cour de cassation considère en effet que ces faits entraînent des préjudices différents ouvrant droit à des réparations spécifiques (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 mars 2015, 13-23.521). La Cour d'appel de Paris a ainsi prononcé la nullité de la rupture du contrat de travail, d'un salarié homosexuel, chargé d'affaire auprès d'une banque, victime de harcèlement discriminatoire, et elle a ordonné son indemnisation à hauteur de 600 000 €, dont 100 000 € en réparation du préjudice moral subi (CA Paris, 22 septembre 2016, n°14/07337).
 
Si vous êtes confronté à une mesure discriminatoire de la part de votre employeur ou à un harcèlement discriminatoire, et que vous vous interrogez sur les moyens de réparation dont vous disposez à ce titre, le Cabinet d’avocat ZENOU expert en homophobie, transphobie, transidentité et discrimination LGBT saura vous informer de la meilleure manière possible en cas de litige prud’homal.