OQTF : Une régularisation possible par l’embauche

OQTF : Une régularisation possible par l’embauche
Depuis le meurtre de Lola, 12 ans en octobre 2022, le gouvernement affiche nettement une volonté de durcissement de la politique autour des obligations de quitter le territoire français (OQTF). Parallèlement, Olivier Dussopt, ministre du Travail annonce la mise en place d’un titre de séjour « métiers en tension » pour faciliter le recrutement de travailleurs immigrés dans les secteurs en pénurie de main-d'œuvre : Cela passera par une mise à jour de la liste de ces métiers en tension, créée en 2008 et actualisée une seule fois par l'arrêté du 1er Avril 2021.
 
Un métier en tension est une profession pour laquelle le nombre d’offres d’emploi disponibles est supérieur au nombre de candidats. Autrement dit, il s’agit de métiers pour lesquels les entreprises peinent à recruter, ce qui conduit à l’existence de postes vacants. Par ailleurs d’après le service statistiques du ministère du Travail, le nombre de métiers en tension ne cessent d’augmenter : sept professions sur dix étaient en tension “forte ou très forte” en 2021, contre six métiers sur dix en 2020. Ce qui contraint le gouvernement à ouvrir ces postes aux salariés étrangers.
 
Si la volonté du gouvernement semble être la création d’un titre de séjour spécifique, pour faciliter le recrutement de travailleurs immigrés dans les secteurs en pénurie de main-d'œuvre, la législation en vigueur aujourd’hui permet déjà sous certaines conditions une régularisation possible par l’embauche. Cette régularisation peut être faite par le ressortissant étrangers lui-même, ou son employeur.
 
Maître Johan Zenou expert en droit du travail à Paris 20ème arrondissement vous décrypte les différentes procédures de régularisation par le travail d’un salarié étranger.
 
  • La demande de régularisation à l’initiative du travailleur étranger.
 
Tout d’abord, il existe des conditions préalables nécessaires, pour que le demandeur étranger puisse effectuer sa demande de régularisation par le travail.

S’agissant des conditions :
 
I. Un contrat de travail, ou une promesse d’embauche
 
Le demandeur, doit disposer d’un contrat de travail, ou d’une promesse d’embauche. La promesse d’embauche peut être faite directement par l’employeur qui souhaite engager le salarié étranger. Par ailleurs, si vous disposez d’un CDD vous obtiendrez une carte de séjour travailleur temporaire valable uniquement pour la durée du contrat. En revanche, si vous avez présenté un CDI vous obtenez une carte de séjour salarié valable 1 an et renouvelable.

 
II. Une ancienneté de séjour ou de travail en France
 
  • Dans le cas où le demandeur vit en France depuis 5 ans ou plus 
 
Le demandeur doit justifier d'une ancienneté de séjour en France de 5 ans minimum et justifier d'une ancienneté de travail de 8 mois sur les 2 dernières années ou de 30 mois sur les 5 dernières années. Au 1er janvier 2023, un demandeur qui vit sur le territoire français depuis 2015 devrait avoir, soit travaillé pendant 8 mois entre 2021 et 2022 ou alors travaillé durant 30 mois entre l’année 2017 et 2022.
 
  • Dans le cas où le demandeur vit en France depuis 3 ans 
 
À titre exceptionnel, si le demandeur vit en France depuis seulement 3 ans, il peut demander un titre de séjour si il prouve avoir travaillé durant 24 mois, dont 8 dans les 12 derniers mois comme en dispose l’article L435-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
 
Exemple : Au 1er janvier 2023 un demandeur qui vit sur le territoire français depuis 2019, pourra demander un titre de séjour exceptionnel s’il prouve avoir travaillé durant 24 mois depuis 2019 et qu’il a travaillé 8 mois entre 2021 et 2022.
 
  1. Une pratique de la langue française
 
Vous devez parler le français, au moins de façon élémentaire. La loi du 7 mars 2016, conditionne l’obtention de la régularisation par le travail à la connaissance de la langue française. Ainsi, pour démontrer ses compétences en français, le demandeur de titre de séjour peut obtenir des certifications ou des diplômes équivalents au niveau A2 du CECR.
 
  1. Un respect du droit français
 
Vous ne devez pas représenter une menace pour l'ordre public, ni vivre en situation de polygamie sur le territoire français. Par ailleurs, une déclaration de non polygamie vous sera demandée, et une vérification de votre casier judiciaire sera effectuée.  
 
S’agissant de la procédure :
 
La procédure de régularisation par le travail s’effectue auprès de la préfecture ou de la sous-préfecture du lieu de domicile. Certaines sous-préfectures ne traitent pas ce type de demande. Ainsi, avant d’effectuer les démarches, il est primordial de s’informer sur le site internet de la préfecture concernée. Il n’en demeure pas moins, que le demandeur doit disposer de l’ensemble des documents requis par  le service de préfecture. La demande peut aussi faire partie d'un dépôt groupé organisé, par un collectif de soutien aux travailleurs sans-papiers (syndicats, associations, etc...). Par ailleurs, l’ensemble de la démarche peut être effectuée par un avocat conseil représentant vos intérêts.

 
S’agissant de l’étude du dossier :
 
A la suite de votre dépôt de dossier, la préfecture l’examine et vérifie la réalité du contrat de travail ou de la promesse d’embauche. L’étude de votre dossier est effectuée en partenariat avec la DREETS (Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités).
 
  • Dans le cas où la demande est refusée 
 
Si le préfet vous a notifié le refus, il s’agit d’un refus explicite. La décision du préfet vous est notifiée par lettre motivée. Sauf exception, ce refus est assorti d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF) fixant le pays où vous serez renvoyé. Si le préfet n'a pas répondu au bout de 4 mois, il s'agit d'un refus implicite comme en dispose le Décret n° 2014-1292 du 23 octobre 2014.  Vous pouvez alors former dans un délai de 2 mois à compter de ce refus.
 
Rappel juridique : Vous pouvez former un recours contentieux devant le tribunal administratif dans un délai de 48 heures,15 jours ou 30 jours selon le type d'OQTF.
 
  • Dans le cas où la demande est acceptée 
 
Le demandeur peut voir sa demande acceptée, il est alors convoqué en préfecture pour la délivrance du titre. En cas d'accord, la préfecture vous délivre une carte de séjour qui diffère selon le type de votre contrat de travail.
 
Exemple : Le demandeur qui aura présenté un CDD obtiendra une carte de séjour travailleur temporaire valable pour la durée du contrat. En revanche, un demandeur qui aura présenté un CDI obtiendra une carte de séjour salarié valable 1 an et renouvelable.
 
La régularisation par le travail d’un étranger entré irrégulièrement en France est donc possible, dans le cas où vous respecter l’ensemble de la procédure. Maître Johan Zenou, fait preuve d'une grande expérience dans ce domaine et peut vous accompagner durant votre procédure.
 
  • La demande de régularisation à l’initiative de l’employeur
 
Si vous êtes employeur et vous souhaitez embaucher un étranger il est primordial de vérifier si votre futur salarié a le droit de travailler en France. En effet l'étranger doit avoir une autorisation de travail ou être originaire d'un pays pour lesquels l'autorisation de travail n'est pas obligatoire. L’embauche d’un salarié étranger est soumise à des règles strictes que l’employeur se doit de respecter au risque d’engager sa responsabilité et de s’exposer à des sanctions importantes comme en dispose l’article L8251-1 du Code du travail.

 
Concernant la procédure d’embauche d’un salarié étranger résidant en France :
 
Lorsqu’un employeur désire embaucher un salarié de nationalité étrangère (non ressortissant de l’Union européenne) mais que ce dernier réside déjà en France, les formalités sont allégées. Il incombe simplement à l’employeur de s’assurer de l’authenticité du titre de séjour ou du visa du salarié auprès de la préfecture dont dépend le lieu de l’embauche. Cette demande doit être réalisée au moins 2 jours ouvrables avant la date de début du contrat de travail.
 
En pratique, l’employeur doit envoyer un courrier électronique à la préfecture avec en pièce jointe la copie du titre de séjour valant autorisation de travail. Une fois la demande réalisée, la préfecture dispose d’un délai de 2 jours pour répondre à l’employeur. Passé ce délai, l’obligation de l’employeur de s’assurer de l’existence de l’autorisation de travail est considérée accomplie. Vous pouvez alors embaucher la salarié étranger en toute légalité est effectué les formalités préalable à l’embauche.
 
Concernant la procédure d’introduction d’un salarié étranger :
 
Il est possible en tant qu’employeur, d’embaucher un salarié qui ne réside pas en France, et qui ne possède par conséquent aucun titre de séjour. Pour cela il faut respecter une procédure spécifique appelée la procédure d’introduction d’un salarié étranger. Cela permet à l’employeur d’effectuer directement la démarche auprès du préfet du département du lieu d’embauche afin de régulariser son futur salarié.
 
  • Étape n°1 : La publication de l’offre d’emploi
 
Pour pouvoir effectuer une procédure d’introduction d’un salarié étranger, l’employeur doit avoir publié l’offre d’emploi pendant trois semaines auprès d’organismes chargés du service public de l’emploi tels que Pôle emploi ou l’Association pour la formation professionnelle des adultes (Afpa). En outre, il est possible de réaliser une simulation d’opposabilité afin de s’assurer que le recrutement d’un collaborateur étranger est possible.
 
À savoir : Certains employeurs peuvent être dispensés de cette étape de publication d’une offre si l’emploi proposé est un métier sous tension dans la région, c’est-à-dire s’il existe des difficultés de recrutement.
 
  • Étape n°2 : Le dépôt du dossier d’introduction
 
Si l’employeur justifie de son impossibilité de recruter au bout de 3 semaines. L’employeur doit ensuite déposer un dossier d’introduction du salarié étranger auprès du préfet du département de l’établissement d’embauche. Le dépôt du dossier d’introduction doit impérativement être effectué en ligne sur le site officiel du ministère public.
 
  • Étape n°3 : L’instruction du dossier d’introduction
 
L’administration dispose d’un délai de deux mois à compter de votre demande de dépôt en ligne afin de rendre sa décision. Par ailleurs c’est la DREETS qui examine les pièces transmises par l’employeur. L'administration vérifie par ailleurs que les déclarations sociales de l’employeur sont bien à jour et qu’aucune sanction n’a été émise à l’encontre de l’employeur pour travail irrégulier.
 
  • Étape n°4 : La décision de l’administration
 
L’administration dispose d’un délai de deux mois maximum à compter du dépôt du dossier pour rendre une décision. La décision sera transmise par courrier électronique au salarié et à l’employeur.
 
  • Dans le cas où la demande est refusée
 
En cas de non réponse à la demande d’introduction du salarié étranger dans un délai de deux mois, la demande est considérée comme refusée. La décision de refus peut être contestée en formant un recours gracieux auprès de l’administration qui a rendu la décision, un recours hiérarchique auprès du ministère de l’intérieur ou encore un recours en annulation devant le tribunal administratif.
 
  • Dans le cas où la demande est acceptée
 
Si la réponse est favorable, l’employeur est autorisé à embaucher le salarié. Les deux parties au contrat de travail reçoivent par courriel une autorisation de travail. Le salarié se dirige alors vers le consulat français afin d’obtenir un visa ou titre de séjour.
 
  • Étape 5 : La déclaration préalable à l’embauche
 
Une fois la demande acceptée, la déclaration préalable à l’embauche (DPAE) est une formalité obligatoire. Elle est requise pour l’arrivée de tout nouvel employé dans toute entreprise, elle est notamment imposée par l’article L1221-10 du Code du travail. Cette formalité intervient nécessairement avant l’arrivée du salarié dans l’entreprise. Elle doit être réalisée dans les 8 jours précédant la date de début du contrat de travail.
 
  • Étape 6 : L’acquittement d’une taxe
 
L’employeur qui embauche un salarié étranger doit s’acquitter d’une taxe auprès de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (Ofii), dite « taxe OFII » comme en dispose l’article L436-10 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Après décision positive de l’administration concernant l’autorisation de travailler du salarié, l’OFII se charge généralement d’envoyer à l’employeur un avis de paiement. L’employeur devra alors procéder au paiement dans les 3 mois suivant la délivrance des autorisations de travail nécessaires à l’embauche du salarié étranger, et ceci même si le salarié étranger n’est pas encore arrivé en France.
 
Le montant de la «taxe OFII» varie en fonction de la durée du travail, mais aussi du salaire versé au travailleur étranger. Le site du officiel du ministère public propose un tableau récapitulatif de l’évaluation de la « taxe OFII ».
 
  • Étape 7 : L’inscription au registre du personnel et immatriculation auprès de l’assurance maladie.
 
L’employeur doit inscrire le salarié étranger sur le registre unique du personnel en mentionnant son nom, la forme de l’autorisation de travail (visa ou titre de séjour) ainsi que le numéro de l’autorisation de travail. Par ailleurs, tout salarié étranger doit faire l’objet d’une immatriculation auprès de l’assurance maladie. En effet, toute personne résidant et travaillant en France de manière régulière est affiliée de droit au régime de la sécurité sociale française.
Si le travailleur étranger n’a pas encore été immatriculé auprès de la sécurité sociale, son employeur doit réaliser cette démarche en ligne sur le site de l’assurance maladie.
 
  • Étape 8 : La visite médicale
 
Lorsque l’autorisation de travail est accordée, le salarié doit passer une visite médicale d’embauche à l’Ofii. La visite médicale est organisée en France pour les étrangers résidant sur le territoire français ainsi que pour les étrangers ne résidant pas sur le territoire comme en dispose l’arrêté du 11 janvier 2006 relatif à la visite médicale des étrangers autorisés à séjourner en France.
 
Cette étape de la procédure d’embauche consiste, en un entretien avec un professionnel de la santé au travail (infirmier, interne etc.). Elle doit être réalisée dans un délai de 3 mois à partir de la date de l’embauche. Une mission de l’Ofii est présente dans certains pays, c’est le cas notamment du Maroc, de la Tunisie ou encore du Sénégal. Dans ce cas, la visite médicale a lieu dans le pays d’origine du salarié étranger.

Le Cabinet Zenou en droit social à Paris situé dans le 20ème arrondissement peut vous aider à former un recours afin d’augmenter vos chances d'obtenir une régularisation par le biais de votre activité professionnelle.

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