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La démission du salarié comment faire ?

Droits du salarié

Vous envisagez de démissionner de vos actuelles fonctions afin de poursuivre de nouveaux projets professionnels ou personnels ? Afin de vous éclairer sur ce mode de rupture de votre contrat de travail, le Cabinet ZENOU répondra à toutes vos questions et vous permettra de prendre votre décision en toute connaissance de cause.

La démission se traduit par la rupture volontaire du contrat de travail à durée indéterminée (CDI) à l’initiative du salarié. En principe, ce terme n’est donc utilisé que pour les contrats à durée indéterminée, puisqu’on parlera de rupture anticipée dans le cadre d’un contrat à durée déterminée (CDD). La décision de démissionner doit être prise de plein gré, sans aucune pression de la part de votre employeur, et dans un climat reflétant votre pleine présence d’esprit.

I. Comment dois-je présenter ma démission ?

Contrairement au licenciement où le formalisme est primordial, la démission n’est, en principe, soumise à aucune condition de forme. En effet, la démission peut être verbale comme écrite. Cependant, il sera conseillé d’envoyer sa démission par lettre recommandée avec accusé de réception, pour dissiper tout équivoque ou éviter tout problème, quant à la date de fin du contrat de travail et de fixer le début de préavis.

Certaines conventions collectives exigent l’envoi d’un écrit, mais le non-respect de ce formalisme n’aura pas d’incident, sur la rupture du contrat de travail. La démission n’a pas à être motivée.

Quelles sont les conditions de la démission ?

La condition essentielle de la démission est qu’elle doit être claire et non équivoque. Toute situation forçant le salarié à démissionner aura pour conséquence l’invalidité de la démission.

Dans certains cas, une démission causée par une pression venant de l’employeur, s’analysera comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Aussi, un mouvement d’humeur du salarié ne saurait constituer sa démission. Ainsi, un salarié partant en trombe de son bureau et s’exclamant : « Plus jamais je ne remettrai les pieds ici ! » mais revenant le lendemain ne pourra être considéré démissionnaire.

Il a été également admis que la démission n’est pas accordée de manière libre lorsque le salarié est dans un état psychologique anormal (Cass. soc. 1-2-2000 n° 98-40.244), ou encore sous le coup de la colère ou de l’émotion (Cass. soc. 7-4-1999 n° 97-40.689), ou encore si ses capacités linguistiques ou intellectuelles ne lui permettent pas de prendre la mesure de son acte.

La démission est un acte unilatéral qui doit donc provenir du salarié pour des raisons qui lui sont propres. Dès lors, un salarié qui émet des réserves dans sa lettre de démission, dénonçant ainsi le comportement de son employeur, pourra voir sa démission être requalifiée en prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de son employeur. De plus, il a été jugé que même si le salarié n’a pas émis des réserves lors de la démission, la rupture peut, dans certains cas, être analysée comme une prise d’acte lorsqu’il est établi, qu’un différend existait au cours de la période antérieure ou au moment de la démission (Cass. soc. 9 mai 2007, n°05-403145).

En principe, la volonté de démissionner est précisément établie, la rétractation est en principe sans effet sur la rupture. L’employeur n’a aucune obligation de reprendre le salarié. La jurisprudence a admis, dans certains cas, que la rétractation puisse être possible. Il s’agit de situations où le salarié a exprimé son intention de démissionner, mais dans des circonstances qui permettent de douter, de sa volonté réelle de rompre le contrat de travail.

Il a été considéré que la démission donnée sous le coup d’une émotion (colère, état de grande fatigue, mouvement d’humeur, Voir en ce sens Cass. soc. 2 juillet 2008, n°07- 40942) ou sous la pression de l’employeur (attitude vexatoire, injure, menaces de poursuites pénales) puisse être rétractée.

Le délai de rétractation doit être court (Cass. soc. 10 déc. 1997, n^o 95-40.299 où le salarié était revenu sur sa décision le lendemain de la démission). La rétractation n’entraîne pas la conclusion d’un nouveau contrat de travail.

Quels sont les effets de la démission ?

Vous êtes finalement passé à l’acte et avez eu le courage de présenter votre démission afin de commencer une nouvelle vie !

La démission entraîne des conséquences très différentes d’un licenciement ou d’une rupture conventionnelle du contrat de travail. La démission a un effet immédiat, c’est-à-dire qu’il n’est nul besoin d’attendre une approbation de votre employeur, votre décision s’imposant à lui. Cependant, le salarié doit respecter le préavis inscrit dans son contrat de travail.

Le point de départ du préavis est la date à laquelle vous avez notifié à votre employeur votre volonté de démissionner d’où l’importance de l’écrit. En cas de demande de dispense de préavis de la part du salarié, l’employeur n’est pas tenu de l’accepter. Si le salarié ne respecte pas le préavis, il peut être condamné à verser à l’employeur une indemnité compensatrice de préavis.

Sachez par contre que si votre employeur vous dispense, de lui-même, de préavis, vous êtes exempté de venir travailler durant cette période. Il doit alors vous verser une indemnité compensatrice de préavis. En revanche, si vous êtes à l'origine de la demande de dispense, vous ne percevez aucune indemnité compensatrice.

Dans le cas où le salarié aurait démissionné avant d’avoir pu bénéficier de la totalité des congés payés qu’il a acquis, une indemnité compensatrice de congés payés lui est due. En cas d’existence d’une clause de non-concurrence, le salarié qui démissionne a droit au versement d’une contrepartie financière. L’employeur peut y renoncer selon les conditions fixées par la clause.

Enfin, l’employeur est tenu de délivrer au salarié démissionnaire tous les documents de fin de contrat obligatoires c’est-à-dire un certificat de travail, l’attestation Pôle emploi ainsi qu’un reçu pour solde de tout compte. Cependant, lorsque vous démissionnez, vous ne percevez aucune indemnité de rupture.

II. Qu’en sera-t-il des allocations chômages ?

La principale peur des salariés ayant la volonté de démissionner est bien les conséquences de cette rupture. En effet, le salarié bénéficiaire ne peut prétendre aux bénéfices d’allocations de l’assurance chômage. En effet, la démission ne constitue pas une perte d’emploi involontaire indemnisable, au titre de l’assurance chômage.

Il existe des démissions dites légitimes qui ouvrent droits aux allocations chômage. Ce sont des cas où la démission est considérée comme justifiée mais, pour être admise, la démission doit remplir toutes les conditions exigées.

Ainsi, la démission est par exemple légitime si :

Vous démissionnez pour suivre votre conjoint qui lui-même doit déménager pour motif professionnel. Un départ à la retraite ou une formation de votre conjoint ne sont pas considérés comme des motifs professionnels.
Vous démissionnez en raison de votre mariage ou de votre PACS qui entraîne un changement de résidence. Cette démission est légitime à condition que ce nouveau lieu soit incompatible avec votre activité salariée, et que votre démission intervienne moins de deux mois avant, et jusqu’à deux mois après la date de votre union.
Vous démissionnez car votre enfant handicapé a été admis dans une structure d’accueil éloignée qui entraîne votre déménagement vers un lieu incompatible avec votre activité salariée.
Vous démissionnez pour cause de changement de résidence justifié par une situation où vous êtes victime de violences conjugales.
Vous démissionnez d’un emploi que vous avez exercé moins de 3 mois, après avoir perdu votre précédent emploi, suite à un licenciement, une rupture conventionnelle ou une fin de CDD, sans avoir été inscrit à Pôle emploi entre les deux.

A titre exceptionnel et temporaire, deux nouveaux cas de démission légitime permettent une indemnisation au titre de l’ARE. Cela concerne les salariés ayant démissionné de leur emploi avant la période de confinement, en vue de reprendre une autre activité salariée, qui ne s’est finalement pas concrétisée, ou à laquelle l’employeur a mis un terme. Ainsi, sont éligibles à une ouverture de droit, les salariés qui ont démissionné avant le 17 mars 2020, dans le but de reprendre un nouvel emploi en CDI ou CDD d’au moins 3 mois ou 455 heures, dès lors que cette reprise d’activité :

S’est concrétisée par une embauche effective à laquelle l'employeur met fin avant l'expiration d'un délai de 65 jours travaillés (correspondant à 91 jours calendaires, soit 3 mois). Cette rupture par l’employeur doit intervenir à compter du 1er mars 2020.
Ou au contraire, ne s’est pas concrétisée par une embauche effective qui devait intervenir à compter du 1er mars 2020. Dans ce cas, il appartient au salarié de justifier qu’il était titulaire d’une promesse d’embauche ou d’un contrat de travail. A défaut de pouvoir produire ces documents, l’intéressé peut produire une déclaration de l'employeur attestant qu'il a renoncé à cette embauche ou l'a reportée.

Ces deux nouveaux cas de démission légitime sont applicables pour toute décision de prise en charge, intervenant à compter du 16 avril 2020 et jusqu'au 31 mai 2020. La loi « Avenir Professionnel » du 5 septembre 2018 prévoit l’élargissement, à partir du 1^er novembre 2019, des conditions d’accès à l’indemnisation aux salariés qui démissionnent en vue de poursuivre un projet professionnel. Les décrets du 26 juillet 2019 relatifs au régime d’assurance chômage, et aux nouveaux droits à indemnisation précisent les contours de la mesure.

Les projets éligibles seront les projets de reconversion professionnelle, nécessitant le suivi d'une formation ainsi que les projets de création ou reprise d’entreprise. Le caractère réel et sérieux du projet devra être attesté par une commission paritaire interprofessionnelle régionale (CPIR), qui remplace désormais le Fongecif.

De plus, ce nouveau droit ne sera ouvert qu’aux personnes ayant été salariées, durant les 5 années précédentes de manière continue. Les allocataires de l’Assurance chômage sont tenus de rechercher un emploi pour continuer à bénéficier d’une indemnisation, sauf exceptions.

Les démissionnaires indemnisés au motif de poursuivre un projet professionnel, ne seront pas tenus de rechercher un emploi, mais la poursuite de leur indemnisation sera conditionnée à la mise en œuvre de leur projet. Un contrôle du caractère réel et sérieux du projet sera mené, au plus tard dans les six mois suivant l’ouverture de droit. Si le projet n’était pas mis en œuvre, l’allocation ne serait alors plus due.

Si la démission est à priori facile, les conséquences en découlant ne le sont pas pour autant. En cas de doutes, il serait mieux de s’approcher d’un avocat spécialiste en droit du travail, et surtout en défense des salariés. Le Cabinet ZENOU, avocat spécialiste en droit social à Paris, saura vous accompagner et vous conseiller afin de faire valoir au mieux vos droits.